요약: 김해마루, 『법학 입문』, 율현출판사(2019), (공법 - 헌법, 행정법)

법 조문체계: 편 - 장 - 절 - 관 - 조 - 항 - 호 - 목

 

헌법(constitution)--> 통치구조, 기본권(권리, 의무)

  - 추상적, 포괄적, 탄력적

  - 하위 법률에 위임

 

<법규, 법령, 자치법규>

헌법 - 법률 - 명령 - 조례 - 규칙

 

법: 민사법, 형사법, 공법 / 사법[사뻡], 공법

 

법률(act)

 

"~법" / 국회가 제정하여 15일 이내 대통령 공포.

어느 정도 추상성, 위임--> 명령 혹은 조례

 

명령(decree, = 법규명령)

 

재정주체에 따라 1. 대통령령(presidendtial decree) 2. 부령으로 나뉜다.

"~법 시행규칙"

 

위임명령(delegation decree)과 집행명령(execution decree, execution decree)

 

  - 위임명령(delegation decree): 위임 범위 내에서 새로운 내용 규정

  - 집행명령(execution decree): 위임 없다. 새로운 사항 만들 수 없다. 절차 규정

 

원칙

 

  1. 유보 원칙(principle of reservation)

  2. 우위 원칙(principleof superiority)  --> 예) 대통령령은 법률을 위반해서는 안된다.(법률 우위 원칙)

 

* 명령, 행정규칙 구별

* 법률 + 명령 = 법령

 

조례(municipal ordinance)

 

: 지방자치단체가 지방의회 의결을 통해. 서울시장의 공포

--> 상위법의 위임 없이도 충분히 제정 가능

*예외: 주민의 권리 제한하는 조례 (유보 원칙 x, 우위 원칙 언제나 적용)

 

규칙(municipal rule)

 

:지방자치단체장이 제정 주체.

"~조례 시행규칙". 반드시 상위법의 위임이 필요하다.

법규성을 갖는다.

*제재 적어 행정처분의 기준을 정한 부분은 제외한다.

 

조약(treaty)

 

: 국제법 주체 사이에 문서로 합의.

예) visa협정, FTA, SOFAC(주한 미군 지위 협정)

 

체결(conclusion) 주체: 대통령

  - 실질적으로 권한 위임 --> 외교사절, 전권위원(plenipotentiary)

 

*비준(ratification): 전권위원이 체결한 조약을 조약 체결자(대통령)가 최종적으로 확인하는 것 - "성립"에 필수.

비준되면 대통령령

 

+ 중요 조약은 대체로 국회의 동의가 필요하다.

 

우열관계

1. A법규가 B법규에 어떤 사항을 위임

또는

2. A법규 범위 내에서 B법규 제정

 

*예외: 대통령령 = 법령(효력) - 긴급재정명령, 긴급명령

 

보통의 우열관계

- 헌법 > 법률

- 국회동의 필요조약 = 법률

- 법률 > 대통령령

- 국회동의 불필요 조약 = 대통령령

- 대통령령 > 부령

- 법령(법률, 명령) > 자치법규

- 조례 > 규칙

 

소결: 헌법 > 법률 > 대통령령 > 부령 > 조례 > 규칙

 

위헌(unconstitutionality)

위법(illegality)

 

by 명문(written) 법원리(principle)

 

단순 부당 (unfair) 보다 심하게 법원리에 위반하면 위법 (illegality)

 

헌법원리

1. 국민주권(national sovereignty)

2. 민주주의(democracy): 국가권력 행사는 국민의 정치적 합의에 기초

3. 다원주의(pluralism)

4. 다수결원리: 다수의사로 결정하되 그 과정과 절차가 중요

5. 방어적 민주주의: "그러나 자유의적에게는 자유가 없다."

6. 법치국가(rule of law): "국가도 법의 지배를 받는다."

7. 적법절차 원리(due process of law): "법의 절차, 내용이 적정해야 한다."

  - 헌법 제 12조 3 <영장주의>: 체포, 구속, 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 

8. 비례원칙(proportionality): "참새 잡으러 대포를 쏘아서는 안된다." -> 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법의의 균형성 (= 과잉 금지의 원칙)
9. 신뢰보호원칙(confisence protection)
10. 죄형법정주의(nulla poena sine lege; no penalty without a law)
11. 사회국가 원리(welfare state)

헌법재판 주문의 결정 (Text Determination of Constitutional Review)

 

헌법재판소 재판관들도 사건마다 다양한 의견이 있다. 

1. 결정주문 (text of decision)

2. 법정의견 (court opinion)

 

구별

1. 결론(주문)에 관한 의견이 다양할 경우

2. 근거(이유)에 관한 의견이 다양할 경우

 

합의: 법원 소송에서 합의(collegial deliberation; deliberation)란

민사, 형사, 행정재판에서 / 심판의 결론을 내기 위해 / 법원 합의부의 법관들이 / 사건의 쟁점에 관한 의견을 나누고 / 표결하는 / 과정을 의미한다.

*단독판사(single-judge)가 심판하는 사건, 즉 단독사건(single-judge case)에는 당연히 이 과정이 없다.

 

평의: 헌법재판에서 심판의 결론을 내기 위해 헌법재판소 재판관들이 사건의 쟁점에 관한 의견을 나누고 표결하는 과정

 

합의부 재판장과 주심

 

재판장(chief-judge): 재판 진행을 주도, 지휘

  - 대법원 전원합의체 재판장은 대법원장이 된다. 헌법재판소 전원재판부 재판장은 헌법재판소장이 된다. 그 밖에는 재판장을 정하는 일정한 기준이 있다. 법원은 대체로 부장판사(presiding judge)가 담당한다.

 

주심(judge-in-charge): 판결서 초안 작성

주심은 배석판사(associate judge)도 담당한다.

 

합의방법(법원): 최대공통(narrowest) 기법을 이용한다. 

- 과반수, 액수 자세히,,

 

의견 구분(8+1, 7d1)

1. 법정의견(court opinion): 법원(헌법재판소)의 의견

2. 반대의견(dissenting opinion): 법정의견 결론에 반대하는 의견

3. 별개의견(concurring in judgement): 법정의견 결론에는 동의하나, 근거에 반대하는 의견

4. 보충의견(simple concurrence): 법정의견 결론과 근거 모두 동의하고, 근거를 추가하는 의견

5. 반대보충의견: 반대의견 결론과 근거 모두 동의하고, 근거를 추가하는 의견

6. 별개보충의견: 별개의견 결론과 근거 모두 동의하고, 근거를 추가하는 의견

 

심판절차의 공개와 비공개

심리(trial), 판결(judgement)는 공개한다. 그러나 합의(deliberation)은 비공개한다. 판결서(written judgement)는 공개한다. 그러나 판결서에 법관 의견을 표시하지 않는다. 

* 다만 대법원 재판은 예외다. ( 대법원 재판서에는 합의에 관여한 보든 대법관의 의견을 표시하여야 한다.)

결정서는 공개하고, 이때 재판관 의견까지 표시한다.

 

본안전판단(적법요건판단, 소송요건판단)과 본안판단(인용 또는 기각)

 

정족수(quorum)

 

1. 심리정족수(quorum): 사건을 심리하고 결정할 수 있는 정족수. (~ 국회법에도 같은 개념 있다.)

2. 의결정족수(voting requirement): 결정을 통과시키는 정족수.

 

심리정족수

1. 헌법재판은 재판관 9인으로 구성된 전원재판부에서 한다.

2. 심리정족수는 7인 이상이다.

 

지정재판부 사전심사 제도: 현실적으로 모든 헌법소원 사건을 전원재판부가 심리하는 것은 어렵다. 그래서 헌법소원(권리소원, 위헌소원)사건은 먼저 재판관 3인으로 구성한 지정재판부의 사전심사를 거치게 했다.

 

1. 지정재판부에서 3인의 만장일치로 심판청구가 부적법하다고 판단하면, 지정재판부가 최정결정을 내릴 수 있다.

2. 그 외에는, 지정재판부는 사건을 전원재판부로 넘겨야 한다.

* 지정재판부는 헌법소원에만 적용한다. 통계상 헌법소원 사건이 가장 많다.

 

의결정족수

1. 의결정족수는 재판관의 과반수다.

2. 예외: 어떤 경우는 의결정족수가 재판관  6인 이상으로 가중될 수 있다.

  - 위헌법률심판에서 인용결정

  - 탄핵심판에서 인용결정

  - 정당해산심판에서 인용결정

  - 권리소원심판(권리구제형 헌법소원심판)에서 인용결정

  - 위헌소원심판(위헌법률심판형 헌법소원심판)에서 인용결정

 

  예) 4인 합헌의견 + 5인 위헌의견 --> 합헌의견

 

예외 2: 판례변경 ( 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우.)

 

예외에 해당하지 않는 한, 모두 재판관 과반수의 찬성으로 결정한다.

 

평결방식

평의 절차

1. 주심재판관이 검토내용을 요약 발표

2. 재판관들 의견 교환 (관례상 주심재판관 - 후임 - 선임 - 재판장 순)

3. 최종 표결(=평결)

4. 결정서 작성

 

* 주심재판관이 초안을 작성한다. 다만, 주심재판관이 소수의견을 냈다면 다수의견을 낸 재판관 중에서 초안 작성자를 지정한다.

 

선쟁점과 후쟁점

1. 선쟁점: 청구인이 기본권 제한을 받았는가?

2. 후쟁점: (그렇다면) 청구인이 받은 기본권 제한이 과도한 침해인가?

 

기본권 제한 사실조차 없다면, 헌법소원 각하

 

평결은 쟁점식, 주문식이 있다. 

헌법재판소는 주문식으로 평결을 낸다.

이로 인해 "인용 5인 + 각하 4인 = 기각"이라는 기이한 결과가 나올 수 있다. (정족 수 6명 이상일 경우)